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Tournant ou coup d’épée dans l’eau ?

L’énorme rapport parlementaire américain sur le monopole que constituent les Gafam

Publié le 09 octobre 2020
Un rapport du "Judiciary Committee" de la chambre des représentants aux Etats-Unis décrypte les positions monopolistiques des GAFAM. Ce rapport va-t-il permettre aux autorités américaines de réguler les pratiques des GAFAM ?
Frédéric Marty
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Frédéric Marty est chercheur affilié au Département Innovation et concurrence de l'OFCE. Il est membre du Groupe de Recherche en Droit, Economie et Gestion (GREDEG) de l'Université de Nice-Sophia Antipolis et du CNRS. Il est également chercheur au...
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Un rapport du "Judiciary Committee" de la chambre des représentants aux Etats-Unis décrypte les positions monopolistiques des GAFAM. Ce rapport va-t-il permettre aux autorités américaines de réguler les pratiques des GAFAM ?

Atlantico.fr : Un long rapport du Judiciary Committee de la chambre des représentants américaine souligne les positions monopolistiques des GAFAM. Les conclusions de ce rapport sont-elles importantes ? Peut-on parler d'un tournant dans le rapport des Américains vis-à-vis de leurs géants du numérique ?

Frédéric Marty : Ce volumineux mais passionnant rapport fait suite à une enquête bipartisane lancée en juin 2019 par la Commission des affaires juridiques de la Chambre des Représentants. Menée au sein de la sous-commission en charge du droit antitrust, du droit commercial et du droit administratif, cette enquête a donné lieu à des auditions des dirigeants des grandes entreprises du secteur du numérique, à savoir les GAFA : Google, Amazon, Facebook et Apple. Au-delà même de ces auditions, l’enquête a conduit à exploiter un nombre de documents assez exceptionnel. De surcroît, l’enquête - qui a bénéficié de l’implication d’une professeure de droit américaine parmi les influentes, Lina Khan, de la Columbia Law School – s’appuie sur une abondante littérature académique et sur les auditions de nombreux universitaires américains de premier plan.

Il s’agit donc d’un rapport d’une réelle importance. Il s’ajoute à une très longue liste de travaux publiés ces dernières années par des autorités nationales de concurrence (l’Autorité de la concurrence française avec le Bundeskartellamt allemand, la Competition and Markets Authority britannique, l’Australian Competition and Consumer Authority), par des commissions parlementaires (le rapport d’information de notre Assemblée Nationale sur les plateformes numériques rédigé par Valéria Faure-Muntian et Daniel Fasquelle) et enfin des rapports académiques parmi lesquels il faut citer le rapport rédigé pour le compte de la Commission européenne par Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye et Heike Schweitzer (Competition Policy for the Digital Era) et le rapport du Centre Stigler de l’Université de Chicago.

Si le rapport du Judiciary Committee reprend de fait les principales conclusions de ces différents rapports, il est remarquable à deux titres. Premièrement, il propose des inflexions majeures dans la politique antitrust américaine. Deuxièmement, il prend une position très clivante dans le débat antitrust américain.

Il convient en effet de noter que le débat sur la politique de concurrence à appliquer aux entreprises dominantes de l’Internet n’est pas un débat propre à l’Europe, lequel serait teinté de quelconques arrière-pensées de politique industrielle ou de souverainisme économique. Les controverses sur la concentration du pouvoir économique sont particulièrement vives aux Etats-Unis. De nombreux travaux ont mis en évidence une concentration croissante des marchés, une élévation des marges bénéficiaires des grandes entreprises et une réduction sensible des rythmes d’innovation et de créations d’entreprises. Le débat n’est en outre pas limité à la sphère académique, le rapport économique annuel de l’Administration Trump, publié en février dernier, a consacré un chapitre entier à la réfutation de ces résultats.

Les enjeux dépassent de très loin la sphère économique et concernent la sphère politique. L’influence des réseaux sociaux, au travers des bulles de filtre ou de l’exploitation stratégique des données, a été au cœur des controverses dans la précédente élection. Les investissements en relation publique des grands groupes sont dénoncés comme participant d’une stratégie de lobbying, réduite à une tentative de capture. Il est craint en d’autres termes que la concentration du pouvoir économique privé devienne un risque majeur pour la démocratie et les libertés politiques.

Ce débat a des racines extrêmement profondes dans l’histoire américaine. Déjà à la fin du 18ème siècle dans le cadre de la publication du Fédéraliste, Thomas Jefferson, qui allait devenir le troisième président des Etats-Unis, insistait sur le lien entre dispersion du pouvoir économique et celle du pouvoir politique. Au début du siècle dernier Louis Brandeis, qui fut juge à la Cour Suprême, insistait sur la malédiction de la concentration économique (The Curse of Bigness). Il jugeait celle-ci comme néfaste non seulement au point de vue économique mais également au point de vue politique. Un acteur économique trop puissant fait obstacle à la liberté de choix sur le marché et peut exercer une influence politique induisant un risque pour la démocratie. Ce n’est pas un hasard si Lina Khan, citée supra, ou Timothy Wu, également professeur à Columbia, incarnent un courant baptisé le New-Brandeis Movement (le second cité a repris d’ailleurs le titre même de Brandeis pour l’un de ses ouvrages).

Les principales conclusions de ce courant apparaissent dans ce rapport. Elles s’inscrivent de fait en nette rupture avec la pratique de l’antitrust américain telle qu’elle s’est développée depuis le milieu des années 1970. En quelques mots, celles-ci reposent sur un certain nombre de principes notamment formalisés par Robert Bork dans son ouvrage de 1978, The Antitrust Paradox.  Tout d’abord, les marchés sont supposés auto-régulateurs tant qu’ils restent « contestables ». En d’autres termes, tant qu’il n’y a pas de barrières à l’entrée infranchissables, les positions dominantes de l’heure peuvent être remises en cause par des firmes plus innovantes. Rank Xerox, IBM, voire Microsoft n’ont pas vu leur dominance mise en cause par le droit de la concurrence mais par des nouveaux entrants plus performants. Ensuite, le seul critère qui doit guider l’antitrust est celui de l’efficacité, appréciée de surcroît sur la base d’un seul et unique critère : le bien-être du consommateur. Ce ne sont pas les concurrents qu’il s’agit de protéger mais les consommateurs. De la même façon, les concentrations verticales sont considérées comme relativement peu dangereuses en termes d’efficience. Enfin, cette approche se caractérise par deux éléments structurants. Le premier est une certaine retenue en matière de lancement des procédures et de choix de remèdes concurrentiels. Le coût d’un faux positif (sanctionner à tort) est considéré comme bien plus élevé qu’un faux négatif (acquitter à tort) … dans la mesure où le marché pourra le résoudre. Le second est une forte méfiance vis-à-vis des poursuites engagées par les concurrents (risque d’instrumentalisation des règles de concurrence) et même par les consommateurs (risque d’opportunisme du fait des actions de groupe).

Ainsi, le nombre de sanctions antitrust est très faible sur la base de la Section 2 du Sherman Act. La charge de la preuve pèse sur le plaignant et son standard (i.e. son degré d’exigence) est très élevé. Les enquêtes diligentées et les procédures ouvertes par les autorités de concurrence sont de plus en plus rares pour les pratiques de monopolization. Les pratiques qui équivalent à nos abus d’exploitation ne sont-elles pas sanctionnées – on y voit simplement un problème de répartition du bien-être. Les discriminations ne font pas l’objet d’ouvertures de procédures malgré un texte législatif remontant à 1936. Le contrôle des concentrations enfin est assez permissif dans la mesure où il accorde une large place aux gains d’efficience pour contrebalancer d’éventuels effets anticoncurrentiels.

C’est donc un laissez-faire qui semble se dégager et un primat accordé au critère du bien-être du consommateur s’imposer. Que propose le rapport ? Simplement un virage à 180° avec cette optique et avec les pratiques en cours depuis près de 45 ans !

La première différence tient au fait que le rôle de l’Antitrust n’est plus cantonné dans cette perspective à des questions d’efficacité mais également à des dimensions d’équité, de pluralisme, de répartition et de protection de la démocratie. Le rapport prend des positions connues de longue date dans les controverses autour de l’interprétation du Sherman Act de 1890 mais qui étaient très minoritaires jusqu’à ces dernières années au sein de la communauté des praticiens de l’Antitrust et des milieux universitaires et politique. Le rapport renoue dans son ton avec celui du Président Roosevelt dans son discours au Congrès de 1936 : Curbing Monopolies. Pour reprendre les termes mêmes du rapport « en tant que charte de la liberté économique, les lois antitrust sont l'épine dorsale de marchés ouverts et équitables »… nous dirions d’une concurrence libre et non faussée.

La deuxième différence réside dans le fait que le mode de décision dans les contentieux antitrust qui repose sur une balance des effets depuis les années 1970 au profit de règles per se, autorisant ou interdisant certaines pratiques en elles-mêmes.

La troisième différence avec l’approche traditionnellement suivie que pourrait amener le rapport, si ses préconisations étaient mises en œuvre, tient à un net revirement dans les modalités de contrôle des concentrations. Alors que seules les concentrations horizontales font l’objet d’un contrôle attentif, le rapport propose un contrôle strict des concentrations verticales et conglomérales qui sont celles mises en œuvre par les « GAFA » (si nous reprenons ce terme). Le rapport reprend donc à son compte la notion d’acquisitions tueuses en mettant l’accent sur l’élimination précoce de concurrents – même encore potentiels – que celles-ci mettraient en œuvre.

La troisième différence tient en un souci particulier qui serait accordé aux partenaires commerciaux de ces grandes plateformes (on parlera plus volontiers d’écosystème). Les déséquilibres contractuels significatifs qui peuvent exister au détriment de ces complémenteurs (développeurs d’applications, marchands indépendants sur les places de marché…) sont aujourd’hui en dehors du champ de l’Antitrust américain. Le rapport ouvre donc une éventuelle convergence vers les concepts d’abus de dépendance économique connus en droit européen ou encore d’abus de pouvoir de négociation déséquilibré qui existe au Japon. L’objectif de la politique de concurrence évoluerait donc vers des dimensions d’équité, de garantie de loyauté, d’accès au marché et ne seraient plus cantonné à la seule efficacité (quand bien même ces déséquilibres verticaux ont un impact sur les capacités d’investissement et d’innovation des firmes placées en situation de dépendance).

Dans ce cadre, les recommandations se structurent en trois ensembles qui paraissent tout autant éloignés les uns que les autres des pratiques actuelles.

Il s’agit tout d’abord de « restaurer » la concurrence dans les marchés numériques. Plusieurs solutions sont proposées.

La première solution est celle de la séparation structurelle de certaines activités. Il s’agit, ni plus ni moins, de démantèlements partiels d’entreprises. Une place de marché ne pourrait plus proposer ses propres produits s’ils sont en concurrence avec ceux proposés par ses complémenteurs.

La deuxième solution tient à des remèdes comportementaux. Il s’agit dès lors qu’une plateforme est un verrou d’accès au marché de garantir une concurrence libre et non faussée sur celle-ci. Les exigences sont celles d’une non-discrimination, de l’absence de manipulations algorithmiques conduisant certains produits à être présentés de façon privilégiée aux consommateurs et enfin de non exploitation de l’avantage informationnel propre à la plateforme qui connaît non seulement ses produits et ses clients mais aussi ceux de chacun de leurs complémenteurs.

La troisième solution tient à des exigences de portabilité des données et d’interopérabilité des services. Celle-ci est extraordinairement proche des pratiques de la Commission européenne. Il s’agit de renforcer la concurrence entre écosystèmes en permettant aux complémenteurs et aux usagers d’opter pour un multi-hébergement (être sur plusieurs plateformes à la fois). Il s’agit également de prévenir des effets de verrouillage de ces agents dans les différents écosystèmes, lesquels constituent la matrice de possibles abus de dépendance économique et de dépendance technique.

Les quatrième et cinquième solutions sont encore plus inattendues. Il s’agit d’une part d’une présomption réfragable d’anticoncurrentialité des acquisitions des GAFA. En d’autres termes, il s’agit d’une inversion de la procédure habituelle. Les concentrations seraient dès lors considérées sans que l’on tienne compte de seuil de chiffres d’affaires ou de parts de marché. Il s’agit d’autre part de l’introduction de la notion d’abus d’un pouvoir de négociation déséquilibré qui conduirait l’antitrust à s’intéresser aux clauses contractuelles entre les différents écosystèmes concernés et leurs complémenteurs.

Le deuxième axe présenté par le rapport tient à un renforcement général des différentes lois antitrust américaines. Il s’agit tout d’abord du contrôle des concentrations (Section 7 du Clayton Act de 1914). Il s’agit comme vu supra de se doter de règles plus strictes, notamment dans le domaine des concentrations verticales mais aussi, face à l’argument des acquisitions tueuses, en protégeant particulièrement les « concurrents naissants ». Il s’agit ensuite de renforcer la Section 2 du Sherman Act de 1890…en ajoutant à la notion de monopolization (le fait d’acquérir, de maintenir et d’étendre une position de monopole sur une autre base que celle des mérites), celle d’abus de position dominante ! Il s’agit donc de sanctionner plus aisément des pratiques que la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence traitent habituellement, à savoir les prix d’éviction, les ventes groupées ou liées, les refus d’accès à des facilités essentielles, la discrimination etc…

Le troisième axe enfin porte sur un renforcement de la mise en œuvre des règles de concurrence elles-mêmes. Il s’agit d’une part de renforcer le contrôle du Congrès sur les autorités en charge de l’application des règles de concurrence (la division antitrust du ministère de la Justice américain n’engage qu’extrêmement rarement des poursuites sur la base de la Section 2 du Sherman Act). Il s’agit d’autre part de rééquilibrer les rapports de force entre les complémenteurs et les plateformes. Cela passe par une nette revigoration de la Section 5 du FTC Act de 1914 relative aux méthodes déloyales de concurrence (unfair practices) et à un encouragement des actions des complémenteurs au titre de l’application privée des règles de concurrence (private enforcement) et même des actions de groupe en dommages et intérêts.

Il s’agit donc ni plus ni moins que d’européaniser le droit de la concurrence américain en le dotant de règles encore plus défavorables aux grandes entreprises du numérique.

Ce rapport va-t-il changer quelque chose dans la manière dont les Etats-Unis régulent les Gafam ou n'est-ce qu'une déclaration d'intention sans impact réel ?

Le rapport par sa radicalité ne pouvait faire l’objet d’un accueil consensuel. Une partie de la doctrine s’y oppose naturellement. Il faut bien considérer que s’il s’inscrit dans une dynamique initiée depuis quelques années par les travaux du mouvement néo-Brandeis, il conduit à s’écarter de principes qui sont ceux des juridictions en charge de l’application des règles antitrust depuis le milieu des années 1970 et de l’administration américaine depuis le début des années 1980. L’idée – inscrite noir sur blanc dans le rapport – selon laquelle il sera nécessaire d’opérer des revirements de jurisprudence vis-à-vis de précédents problématiques est pour le moins problématique dans un système de Common Law, basé sur la règle… du précédent.

Les revirements de jurisprudence sont bien rares aux Etats-Unis. Il serait possible de citer quelques arrêts des années 1930 et 1940 qui ont introduit de nettes ruptures avec des pratiques décisionnelles conservatrices du début du vingtième siècle… et les arrêts des années 1970 qui ont conduit à une évolution dans le sens inverse. En clair, tout dépend non seulement du pouvoir législatif, du pouvoir exécutif (qui applique les lois de concurrence) et d’un vrai pouvoir judiciaire incarné par la Cour Suprême. L’histoire de l’antitrust américain jusqu’au milieu des années 1930 fut caractérisée par une longue résistance de la Cour Suprême par rapport aux initiatives du Congrès puis de l’exécutif fédéral en matière de règles antitrust et d’intervention économique. La situation actuelle quant à la composition de la Cour Suprême et à la nomination d’une nouvelle juge réputée « conservatrice » n’augure pas un revirement aisé. 

De surcroît, le contexte politique américain même conduit à de nombreuses incertitudes. Le scrutin présidentiel dans un mois se double d’un scrutin législatif. On ne peut prévoir aisément le verdict des urnes et selon le côté duquel penchera la balance, le rapport risque de revenir à beaucoup de bruit pour rien.

Il est d’ailleurs possible que sa radicalité même soit rattaché au caractère exacerbé et soyons francs souvent excessif du débat américain autour de l’Antitrust. L’épouvantail d’un populisme antitrust a été souvent élevé ces dernières années. Ceci correspond à la fois à un débat pour le moins vif (populisme antitrust versus antitrust réactionnaire) mais également à des permanences dans le débat politique américain qui remontent très loin dans l’histoire.

Cependant, plusieurs points sont à relever. Premièrement, des propositions assez ambitieuses sont un moyen de poser le débat. La consultation de la Commission européenne sur le nouvel instrument concurrentiel qui avait été lancée en juin 2020 ouvrait elle aussi la possibilité de remèdes structurels en cas de concentration durable des marchés mais seulement dans le scénario le plus ambitieux des trois présentés. Deuxièmement, les conclusions du rapport portent sur un secteur particulier dans lequel il est possible de craindre du fait des effets de réseaux et du fait des barrières à l’entrée la constitution de positions de dominance écrasantes. Celles-ci pourraient être, de surcroît, pérennes.

Le rapport montre bien que les marchés concernés peuvent être caractérisés par des positions dominantes durables et non plus contestables.

Premièrement les avantages informationnels, technologiques et financiers qui constituent des barrières à l’entrée efficaces qui protègent les écosystèmes dominants… sont aussi des barrières à la sortie. Les consommateurs et les partenaires industriels et commerciaux (les complémenteurs) peuvent être verrouiller dans un écosystème du fait de la difficulté à passer de l’un à l’autre sans des coûts prohibitifs en matière de données et de problèmes de compatibilité technique. Le rapport insiste particulièrement, et à fort juste escient, sur le contrôle des standards, des infrastructures computationnelles et des capacités algorithmiques qui rend l’émancipation d’un écosystème très difficile tout comme le passage d’un écosystème à l’autre. L’informatique en nuage (cloud computing) et les standards techniques propres à chaque écosystème sont des avantages déterminants vis-à-vis des différentes parties prenantes et des concurrents potentiels.

Deuxièmement, les capacités financières ne sont pas les seules capacités à disposition des grands écosystèmes pour neutraliser la concurrence externe et les menaces internes. Leurs capacités algorithmiques et leur position structurante, leurs permettent d’identifier très en amont toute menace ou opportunité concurrentielle et donc a priori de les neutraliser par rachat (acquisitions consolidantes) ou par éviction (clonage, réductions stratégiques de l’interopérabilité etc…).

Se posent donc des questions qui touchent certes des champions nationaux américains, exposés à la concurrence chinoise, mais également qui affectent de très nombreuses entreprises américaines placées en position de dépendance ou de vulnérabilité.

Une supervision concurrentielle attentive – voire une régulation spécifique – pourrait donc s’imposer, éventuellement même au profit des entreprises concernées qui pourraient y trouver une sécurité juridique… ou un avantage vis-à-vis de certains concurrents, si la conformité était particulièrement coûteuse et la régulation symétrique.

L’argument des remèdes structurels (cessions d’actifs) est de surcroît plus naturelle aux Etats-Unis qu’en Europe (notons que la Competition and Markets Authority ne les pas non plus exclues dans son rapport publié en juillet 2020). Les recommandations les plus raisonnables de ce rapport pourraient en tout cas rapprocher l’Antitrust américain de son homologue européen avec des remèdes essentiellement comportementaux (portabilité des données, interopérabilité, sanction des abus de position dominante etc…). Enfin les règles d’évolution pour le contrôle des concentrations font également écho aux propositions qui ont cours de notre côté de l’Atlantique.

Ce faisant, on peut espérer une convergence plus forte encore en matière de politique de concurrence de part et d’autre de l’Atlantique plutôt qu’un hypothétique Grand Soir de l’Antitrust américain.

L'Union-Européenne, à l'avant-garde sur les questions de concurrence relative aux Gafam, pourra-t-elle s'appuyer sur ce rapport pour affermir sa position vis-à-vis des géants du numérique ? 

Le rapport permet d’apporter un démenti à des positions qui attribuaient à la politique européenne des arrières pensées protectionnistes… d’autant que les entreprises plaignantes étaient parfois des entreprises américaines. Elle consolide également les notions de base du droit de la concurrence européen, dont certaines des racines sont à rechercher dans l’ordolibéralisme allemand : la protection du processus de concurrence pour lui-même et non pour son résultat (l’efficacité), la notion de concurrence libre et non faussée, la liberté d’accès au marché, l’acceptation d’une certaine asymétrie dans la politique de concurrence (avec la notion de responsabilité particulière de l’opérateur dominant), la conception de la politique de concurrence comme participant de la défense de la démocratie et des libertés politiques fondamentales). Le souci des déséquilibres économiques significatifs, la promotion de la loyauté dans les transactions de marché, la sanction des abus de position dominante en général et celle des abus d’exploitation en particulier (prix excessifs, discrimination) sont également de notables points de convergence.

Un deuxième de points remarquables tient à la prise en compte de la pratique décisionnelle de l’UE. Les affaires Google et la procédure ouverte contre Amazon occupent une large place dans le rapport. Il y a de cela quelques décennies, il aurait été impossible d’imaginer que le droit de la concurrence de l’UE ait une telle place dans un rapport parlementaire américain. C’est la preuve de la qualité de la politique européenne en la matière.

Il y a par contre un paradoxe dans le rapport. La politique de la concurrence de l’UE ne vise pas des entreprises en tant que telles. Ici ce sont quatre écosystèmes (et non cinq, Microsoft n’étant pas considéré dans le rapport) qui sont pris en compte. Cela rapproche plus l’optique américaine des propositions de régulation des écosystèmes (voir notamment le dernier ouvrage de Joëlle Toledano sur la question).

De la même façon, certaines propositions vont bien plus loin que celles de la Commission. Il en est ainsi de celle de rendre inutile la définition des marchés pertinents en présence d’une preuve directe de pouvoir de marché. La logique semble donc celle d’une régulation implicite des écosystèmes, de leur fonctionnement (subventions croisées internes) de leurs règles vis-à-vis des tiers plus que celle d’une application ex post de sanctions concurrentielles à des fins dissuasives. En ce le rapport s’inscrit tout à fait dans une tradition politique américaine fondée sur la régulation d’industries structurantes (le rapport évoque maintes fois les industries de réseaux régulées à partir de la fin du 19ème siècle), une méfiance vis-à-vis de la taille des entreprises en elle-même sans considération de dimensions d’efficacité, une lutte contre les royautés économiques conçues comme la base du contrat social et enfin l’idée que la concentration du pouvoir économique conduit nécessairement à celle du pouvoir politique. A ce titre, le rapport s’inscrit bien dans la logique du Juge Brandeis mise en exergue dès ses premières pages.

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